A fin de dar con una respuesta adecuada a esta pregunta, lo primero que debiéramos que tener en cuenta es que las patentes se conceden sobre invenciones, de modo que previo a cualquier análisis del tema se impone determinar qué se entiende por invención.
La Ley de Patentes de Invención argentina caracteriza a las invenciones como aquellas creaciones humanas que permiten transformar materia o energía para su aprovechamiento por el hombre.
A su turno, las Directrices sobre Patentamiento del INPI, que son una suerte de guía para los examinadores del INPI y para quienes solicitan patentes, aclaran que toda invención debe ser de “carácter técnico”, lo cual supone que debe estar incluida dentro del campo técnico al cual pertenece, referirse a un problema técnico y tener características técnicas. Es importante remarcar este punto porque traza la línea divisoria entre lo que es y no es invención y, por ende, entre lo que puede y no puede ser objeto de una patente de invención.
El carácter técnico es una propiedad intrínseca, esencial, de toda invención, y no debe confundirse con los tres requisitos que se exigen para que una invención sea patentable, a saber:
• Novedad.
• Altura inventiva.
• Aplicación industrial.
Si una creación humana no tiene carácter o efecto técnico no es una invención y ese solo hecho descarta el examen de los demás requisitos exigidos por la ley de patentes.
El carácter o efecto técnico supone el concepto de aplicación práctica que la ley de patentes recoge en la definición transcripta, al disponer que las invenciones deban permitir la transformación de materia o energía para su aprovechamiento por el hombre. Si no sucede eso, no habrá efecto técnico y, por ende, tampoco habrá invención posible.

• NO SON INVENCIONES

  • Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
  • Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.
  • Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de computación.
  • Las formas de presentación de información.
  • Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales.
  • La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variación de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que se trate de su combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico en la materia.
  • Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.

• SE CONSIDERAN COMO NO PATENTABLES

  • Las invenciones cuya explotación en el territorio de la República Argentina deba impedirse para proteger el orden público o la moralidad, la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales o evitar daños graves al medio ambiente.
  • La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza.
  Es curioso notar que, a pesar de estar protegidos como obras intelectuales por la Ley 11.723, los programas de computación están agrupados con los planes, reglas y métodos intelectuales a los efectos de su exclusión como invenciones.
  Pero, más allá de esa curiosidad, lo que resulta relevante es la exclusión en sí y la explicación que dan las Directrices del INPI a este respecto, que resulta común para todas esas creaciones: “La exclusión de la patentabilidad de los programas de ordenador, junto con otras materias como las obras literarias o artísticas, los descubrimientos o las teorías científicas, o los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades económico comerciales, se debe a que estas materias no tienen la naturaleza de invenciones, siendo vinculadas a actividades intelectuales, mentales y/o teóricas”.
  Como puede verse, la idea subyacente a la exclusión de los programas de computación es que, siendo actividades puramente intelectuales, mentales o teóricas, no tienen carácter o efecto técnico, es decir, carecen por sí mismos de aplicación práctica en términos de posibilitar la transformación de materia o energía para aprovechamiento humano, por lo cual no pueden calificar como invenciones.
  Esto está claro en el caso de las obras literarias o artísticas. También es claro cuando hablamos de algoritmos matemáticos como tales, dado que, por ejemplo, nadie puede pretender que el algoritmo de Euclides, empleado para calcular el máximo divisor común entre dos o más números, tiene por sí mismo un efecto práctico. Es simplemente un conjunto de pasos mentales para resolver un problema teórico. Incluso, esto mismo puede afirmarse del programa de computación como tal, es decir, como secuencia de instrucciones expresadas en un lenguaje de programación.
  Sin embargo, tanto en el caso de los algoritmos como en el de los programas de computación se presentan aspectos que no encuadran en este concepto general de actividad puramente intelectual, mental o teórica, requiriéndose avanzar un paso más.

El principio general de las Directrices del INPI es que “una operación de procesamiento de datos puede ser implementada ya sea por medio de un programa de computación o por medio de circuitos especiales, y la elección puede no tener nada que ver con el concepto inventivo sino estar determinada por factores puramente económicos o prácticos”. Traducido, esto quiere decir que si el procesamiento de datos tiene carácter técnico, el hecho de que sea llevado a cabo por un software o por circuitos electrónicos no cambia la naturaleza inventiva de la actividad. Lo relevante, entonces, es que la invención vinculada a un programa de computación sea de carácter técnico, en el sentido de que aporte una solución técnica a un problema técnico en los términos explicados anteriormente.
De ese principio general derivan las siguientes consecuencias:
• Un programa de computación reivindicado como tal o como un registro en un portador de grabación (incluyendo el caso en que se carga en una computadora) no es una invención. La razón es muy simple: el programa como tal no tiene carácter técnico.
• Si el objeto reivindicado aporta una contribución técnica al arte previo, la patentabilidad no deberá ser denegada por el solo hecho que un programa de computación interviene en su implementación. Es decir, si el objeto como tal es una invención, el hecho de que un software intervenga en su ejecución no le quita el carácter técnico.
• Si el objeto reivindicado abarca solamente un programa de trabajo de control interno de una computadora conocida, el objeto propuesto podrá ser patentable si provee un efecto técnico. En las Directrices del INPI se cita el caso de un software que organiza el trabajo de un sistema que cuenta con una memoria chica y rápida y otra grande y lenta, posibilitando en los casos necesarios ampliar virtualmente la memoria chica sin disminuir su velocidad de procesamiento.
• Una reivindicación de un procedimiento técnico cuya idea subyacente sea un método matemático o que sea ejecutado bajo el control de un programa de computación, no procura el patentamiento del método matemático o del programa como tal. Esto es, si un procedimiento tiene efecto técnico, la presencia de un algoritmo matemático o de un software no le quita el carácter de tal. Ahora bien, está claro que lo patentable en ese caso será el procedimiento que incorpora el algoritmo o programa, no éstos últimos en cuanto tales.

Sirven para ejercer el derecho de exclusividad sobre su invento por el término que le acuerda la Ley pudiendo impedir que terceros sin su consentimiento realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del producto o procedimiento patentado.
La patente de invención es un bien intangible. Al igual que un título de propiedad sobre un inmueble o un automóvil, la patente se puede transferir siendo vendida, heredada o incluso regalada a través de una cesión de derechos (a título gratuito en éste último caso).
Todos los titulares de patentes deben, a cambio de la protección de la patente, publicar información sobre su invención, a fin de enriquecer el cuerpo total de conocimiento técnico del mundo. Este creciente volumen de conocimiento público promueve una mayor creatividad e innovación en otras personas.
Así pues, las patentes proporcionan no sólo protección para el titular sino asimismo información e inspiración valiosa para las futuras generaciones de investigadores e inventores.

• ¿Cómo se concede una patente?

  El primer paso para obtener una patente consiste en presentar una solicitud de patente en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, ubicado en Paseo Colón 717, Ciudad de Buenos Aires.

• ¿Qué costo tiene presentar una solicitud de patente?

  Hay dos aranceles básicos durante la tramitación, además de otros que puedan surgir de acuerdo a la particularidad de cada trámite (ver decreto 260/96, anexo III): el arancel de presentación y la tasa de examen de fondo.

• ¿Es posible realizar el trámite en forma personal?

  Sí se puede realizar tanto en forma personal, como a través de un agente de la Propiedad Industrial.

• ¿Cuál es el requisito mínimo que debe cumplir para obtener una fecha de presentación?

  Se deberá presentar en el correspondiente formulario, una declaración por la que se solicita la patente, la identificación del solicitante, una descripción y una o varias reivindicaciones, aunque las mismas no cumplan con los requisitos formales.

• ¿Cuáles son las distintas instancias del trámite?

  Pasados los 90 días de la fecha de presentación, se realizará un examen preliminar a los efectos de solucionar posibles defectos formales de la solicitud, en vistas a su publicación. Una vez aprobado el examen preliminar se publica la solicitud dentro de los 18 meses de la fecha de presentación y luego previo pago de la tasa correspondiente, se realiza un examen de fondo, a efectos de determinar la novedad de lo propuesto.

• ¿Cuánto dura el trámite?

  De acuerdo al atraso existente, el trámite hasta la concesión de una patente o de modelo de utilidad tiene una duración de aproximadamente 5 años en promedio, dependiendo del área técnica a que se refiera el invento.

• A los efectos de acelerar el trámite ¿se puede publicar antes de los 18 meses la solicitud?

  Sí, la ley prevé la posibilidad de solicitar la publicación anticipada de la solicitud, previo pago de la tasa correspondiente.

• ¿Una vez que presento la solicitud, ya tengo el derecho?

  No. Lo que posee el solicitante es un derecho en expectativa. ¿Por qué? Porque dicho derecho recién se otorga cuando la patente se concede. Cualquier conflicto que pudiera surgir entre un solicitante al que se la ha concedido su patente y un posible infractor que tuviera el producto del solicitante en el mercado, deberá ser dirimido en el ámbito judicial.

• ¿Una vez que presento la solicitud, ya puedo comercializarlo?

  Si, pero corriendo el riesgo de ser demandado. Esto es así, ya que la ANP no puede verificar al momento de la presentación, que el invento en cuestión sea novedoso, sino que ese dictamen se efectúa en la instancia del examen de fondo. Al presentar una solicitud, el solicitante supone que la misma es novedosa, puesto que surgió del fruto de su imaginación y posterior desarrollo, lo cuál no implica que un tercero pueda haber arribado a la misma conclusión un tiempo antes y que tenga una solicitud en trámite o incluso una patente concedida por el mismo objeto de invención. En este caso, ignorando de buena fe el solicitante que el invento que pretende patentar no es novedoso, al lanzarlo al mercado antes de obtener la patente o al menos el resultado del examen de fondo, corre el riesgo de que quien ya pudiera tener el derecho, ejerza acciones legales contra él.

• ¿Qué sucede cuando dos personas presentan el mismo invento?

  La fecha de presentación que se otorga a una solicitud de patente cuando se efectúa el primer depósito, le da prioridad al solicitante frente a un tercero que de buena o mala fe mediante, pudiera presentar la misma solicitud un tiempo después. Cuando se dan estos casos, la segunda solicitud se reserva hasta que se resuelva la primera.

• ¿Existe forma de saber de antemano cuál es el estado de la técnica?

  Sí, a través del Departamento de Información Tecnológica. Dicha dependencia realiza búsqueda de antecedentes para particulares y empresas que deseen saber si el desarrollo que están llevando a cabo ya existe en el país o en el mundo. Para ello, deberán presentar una descripción del objeto de invención y abonar el arancel correspondiente, según la base de datos en la que se requiera la búsqueda. El tiempo que demandan estas búsquedas externas es de aproximadamente 2 meses y el hecho que no surjan antecedentes, no implica que la solicitud a presentar sea novedosa.

• ¿Una vez concedida la patente, debe abonar alguna tasa?

  Una vez concedida la patente, deben pagarse anualidades para su mantenimiento:
  1er al 3er año, por año: $ 100.-
  4to al 6to año, por año: $ 250.-
  7mo año en adelante, por año: $ 500.-
  Para las anualidades, también vale el 50 % establecido para particulares y pymes.

• ¿Qué sucede si una vez concedida la patente no se abona la anualidad correspondiente?

  La ley de patentes estipula que opera la caducidad de pleno derecho, es decir caduca la patente.

• ¿Una vez concedida la patente se publica?

  Sí, la Administración Nacional de Patentes procede a la publicación de la patente concedida en el boletín de marcas y patentes que edita el INPI a los efectos que la sociedad tome conocimiento de la innovación en el estado de la técnica.

• ¿La protección es mundial?

  No. Tanto en Argentina como en el resto del mundo, la protección es nacional. Esto significa que el solicitante debe presentar la solicitud de patente en cada país donde le interese protegerla, de acuerdo a las distintas legislaciones nacionales en vigencia. Para ello, puede utilizar las ventajas ofrecidas por el Convenio de París (Ley 17.011).

• ¿Qué es el Convenio de París?

  El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial es un tratado firmado por nuestro país, ratificado por la ley 17.011 y según su artículo 1° los países a los cuales se aplica el Convenio se constituyen en Unión para la protección de la propiedad industrial. Entre sus beneficios más notorios, establece que quien hubiere depositado en algún país miembro una solicitud de patente o modelo de utilidad y estuviera interesado en presentar la misma solicitud en algún otro país miembro, tiene derecho a pedir un certificado de prioridad. Dicha prioridad será expedida por la Oficina receptora de dicha primera solicitud (en este caso la Argentina) y con ella el solicitante podrá presentar la solicitud en cualquier país miembro, invocando dicha prioridad argentina. Esto significa en términos concretos, que cuando se evalúe la novedad de lo propuesto en los países donde se invocó la prioridad, la fecha que tendrán en cuenta será la de la presentación original en nuestro país y no la de la presentación en esos países, siempre y cuando dicha segunda presentación se hubiere realizado dentro de 1 año a partir de la presentación original en nuestro país.

• ¿La novedad de la patente debe ser mundial?

  Sí. La ley de patentes en vigencia establece en su art. 4° los tres requisitos básicos que debe reunir una invención para ser patentable: novedad absoluta, actividad inventiva y aplicación industrial. Novedad absoluta: significa que el objeto de invención a patentar no debe estar comprendido dentro del estado de la técnica conocido, entendiendo por estado de la técnica al conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos tanto en el país como en el resto del mundo, antes de la fecha de presentación de la solicitud en cuestión. Actividad inventiva: Existe actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente. Esto significa que si la invención es una combinación de elementos conocidos con resultado predecible, la misma carece de actividad inventiva puesto que el resultado final al que se accede partiendo de lo conocido es obvio para cualquier persona del oficio de nivel medio. Aplicación industrial: Habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial, entendiendo como industria todo aquello susceptible de ser fabricado o aplicado en serie o a escala industrial, en contraposición a una obra de arte por ejemplo, que es única e irrepetible.

• ¿Cuál es la diferencia entre patente y modelo de utilidad?

  Toda invención por lo general, parte del estado de la técnica conocido, detecta un problema a resolver y propone una solución técnica para ese problema, valiéndose en la mayoría de los casos de elementos conocidos que, combinados de una manera especial, dan origen a un nuevo objeto desconocido hasta ese momento. Existen casos de invenciones que no parten de algo conocido, sino que definen de cero una nueva tecnología que reemplaza a la anterior, como fue el rayo láser en su momento o la tecnología digital versus la analógica. Este tipo de invenciones son esporádicas y por lo general marcan hitos culturales que definen una época, por lo cuál no son un ejemplo representativo de lo que se considera una invención “tipo”. Una patente de invención puede ser un objeto, un procedimiento, un aparato para fabricar el objeto, un compuesto químico, un uso de un compuesto químico, un microorganismo, etc. En todos los casos, una patente de invención debe cumplir con los tres requisitos de patentabilidad: novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Un modelo de utilidad se otorga únicamente a una disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén destinados. En todos los casos, un modelo de utilidad debe cumplir con dos requisitos de patentabilidad: novedad y aplicación industrial, pero puede no tener actividad inventiva, ya que este requisito no es obligatorio. Esto significa que se evaluará que el objeto sea novedoso y que realmente le sea conferida una mejor “utilidad” por medio de alguna modificación en su estructura, no importando que dicha modificación sea obvia para una persona del oficio de nivel medio. Otras diferencias entre patentes y modelos de utilidad es la duración y los costos de las mismas. Mientras que las patentes se conceden por 20 años a partir de la fecha de presentación, los modelos de utilidad de otorgan por 10 años y todos los aranceles del trámite corresponden al 50 % de los de patentes.

• ¿Cuál es la diferencia entre patente y modelo industrial?

  La figura del modelo y diseño industrial está regulada en nuestro país por el decreto ley 6673/63, que establece que se considera modelo o diseño industrial a las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren carácter ornamental. Es el caso de objetos cuyo diseño responde a fines meramente estéticos, sin que necesariamente deba resolver problema alguno. El modelo industrial es un objeto de tres dimensiones, mientras que el diseño industrial tiene dos dimensiones y debe ser aplicado a un objeto tridimensional, por ejemplo el entramado de una camisa o la cuadrícula de un pañuelo o mantel. A diferencia de las patentes y modelos de utilidad que conllevan una obligatoria búsqueda de antecedentes y que se otorgan por única vez por 20 y 10 años respectivamente, los modelo y diseños industriales son un registro (no se realiza búsqueda) y se conceden por 5 años, pudiendo renovarse por dos períodos consecutivos de la misma duración.

• CONCLUSIONES

  A la hora de plantear el tema del patentamiento del software es preciso determinar correctamente los términos de la cuestión.
  En este sentido, está claro que la ley de patentes argentina contiene una disposición expresa que excluye a los algoritmos y programas de computación de la categoría de invención y, por lo tanto, de la posibilidad de patentarlos.
  Sin embargo, no es menos cierto que la exclusión no se extiende a todas las creaciones humanas en las que intervenga, participe o forme parte un software. El solo hecho de que un producto o procedimiento sea ejecutado, controlado o implementado por un software no lo descalifica como invención patentable. Al contrario, la regla es que si un producto o procedimiento tiene carácter técnico será una invención, aun cuando su implementación o ejecución sea llevada a cabo por un programa de computación

• WEBS DE REFERENCIA

  http://www.inpi.gov.ar
  http://www.carranzatorres.com.ar
  http://www.jus.gov.ar